Das OLG Düsseldorf hat mit Urteil vom 15.12.2015, I-20 U 24/15, entschieden, dass ein provozierter Wettbewerbsverstoß rechtsmissbräuchlich ist und daher keine Ansprüche auf Unterlassung und auf Schadensersatz gegenüber dem zum Rechtsverstoß provozierten Unternehmen bestehen. Ein Onlineshop, der Nahrungsergänzungsmittel anbietet, hatte sich von einer Apotheke ein Mittel liefern lassen, das mit irreführenden Werbeaussagen hinsichtlich seiner Wirksamkeit versehen war und mahnte die Apotheke daraufhin ab und verlangte die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Vor dem LG Düsseldorf war der Onlineshop noch erfolgreich. Insbesondere stehe die festgestellte umfangreiche Abmahntätigkeit des Onlineshops der Rechtmäßigkeit der Abmahnung nicht entgegen. Das OLG Düsseldorf hob auf die Berufung der Apotheke das Urteil des LG Düsseldorf auf:
Rechtsmissbräuchlich, so das OLG Düsseldorf, handele auch, wer auf unlautere Weise einen fremden Wettbewerbsverstoß provoziere. Zwar seien Testkäufe ein unentbehrliches Mittel zur Überprüfung des Wettbewerbsverhaltens von Mitbewerbern und für ihren Erfolg sei es unvermeidlich, den Zweck des Kaufs zu verheimlichen. Unzulässig sei ein Testkauf jedoch dann, wenn für einen begangenen oder drohenden Wettbewerbsverstoß keine Anhaltspunkte vorlägen und er nur dazu diene, einen Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit einem Wettbewerbsprozess überziehen zu können; etwa wenn der Testkäufer den Mitbewerber zum Rechtsbruch angestiftet, also im Sinne von § 26 StGB zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Handlung bestimmt, oder in sonstiger Weise zum Inverkehrbringen des nicht verkehrsfähigen Produkts verleitet habe und dieses Handeln für den Wettbewerbsverstoß ursächlich geworden sei.
Entscheidend war also auch, dass der klagende Onlineshop einen Wissensvorsprung gegenüber der Apotheke hatte. Er wusste darum, dass das Mittel, dass er bei der Apotheke bestellen würde, aufgrund seiner irreführenden Werbung gegen Wettbewerbsrecht verstieß und die Apotheke es deswegen nicht in den Verkehr hätte bringen dürfen. Die Apotheke wusste dies nicht und hatte zuvor noch kein wettbewerbswidriges Verhalten an den Tag gelegt.
Sie sind Unternehmer und von einer Abmahnung betroffen, die aufgrund eines Testkaufs eines Mitbewerbers in die Wege geleitet wurde? Möglicherweise können Sie dieser Abmahnung den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Wenden Sie sich gerne an mich, wenn Sie eine Abmahnung überprüfen lassen wollen.